Concesiones Mineras en México
Por: Karla Castillo Estrada*
No obstante que el Derecho Minero, como rama del conocimiento jurídico, fue una de las primeras, sino es que la primera, que alcanzó su desarrollo y consolidación desde etapas muy tempranas del período virreinal, con disposiciones legales no nada más trasplantadas de España, sino otras especialmente dictadas para su vigencia en el territorio mexicano, la bibliografía en esta materia es casi inexistente comparada con la larga historia de la actividad minera y la relevancia económica de la misma, por lo que su evolución histórica y el estado actual que guarda, es sólo parcialmente conocido por los que se han dedicado a su aplicación. Ha habido análisis sobre temas muy específicos, algunos otros capítulos en diversas publicaciones hechas por autoridades u organismos mineros, artículos aislados en revistas jurídicas y técnicas, tesis profesionales a nivel licenciatura y las escasas referencias en libros de Derecho Administrativo, en su parte especial. Lamentablemente, no contamos con una doctrina desarrollada, ni tampoco con decisiones judiciales, que nos ayuden a conocer las disposiciones legales en esta materia y a su debida interpretación y difusión, generando, entre otras cosas, lagunas que han dado lugar a desinformación y distorsiones de la realidad de las concesiones mineras y el marco legal aplicable al sector minero en México, y es una de las más críticas el considerar que una concesión minera otorga la propiedad o posesión de los terrenos superficiales al titular de dicha concesión, siendo lo anterior incorrecto como se mencionará más adelante.
Este olvido por el Derecho Minero en México, resulta incomprensible dada la importancia que ha tenido la minería en nuestro país. Desde el virreinato fue el motor del crecimiento y la colonización; en ese período representó la columna vertebral de la economía y hasta el siglo XIX, fue casi la única actividad industrial en el País. Actualmente, su importancia económica en números relativos ha disminuido, para nuestra fortuna tratándose de la explotación de un recurso no renovable, ya que contamos con otras ramas industriales y de servicios con una mayor aportación al Producto Interno Bruto (PIB), pero en números absolutos, ha seguido evolucionando favorablemente.
Para dar una magnitud de dicha inversión y la importancia de la industria minera en nuestro país podemos mencionar que, actualmente, México ocupa las primeras 10 posiciones a nivel mundial en la producción de 17 minerales. El PIB minero-metalúrgico representó el 8.1% del PIB Industrial y 2.3% del Nacional en 2019 y al mes de enero de 2020, generó 381 mil 456 empleos directos y más de 2.3 millones de empleos indirectos.
El valor de la producción minero-metalúrgica cayó 5.5% respecto a 2018, al alcanzar los 228 mil 296 millones de pesos (11 mil 855 millones de dólares). Por Inversión Extranjera Directa (IED) se captaron a nivel nacional 32 mil 921 millones de dólares en 2019, ubicándose la minería en la quinta posición, con una participación de 5.5%1.
Para entender la naturaleza jurídica de la concesión minera es necesario remontarse a sus antecedentes y desvincularla del concepto general de “propiedad” y, en su lugar, asociarla con el derecho que el soberano o el Estado ha ejercido sobre las substancias minerales y las tendencias que informan la política minera y económica de los Estados.
En diciembre de 1883, se reformó la Constitución de 1857 en su artículo 72 fracción X, estableciendo la facultad de la Federación para legislar en materia minera, ya que al ser considerado el principal factor de riqueza pública, se determinó que para impulsar el desarrollo de la industria minera, era necesario dar fuerza de ley en toda la República a las disposiciones que emanaran del Congreso de la Unión referentes a dicho ramo, además de buscar poner orden y uniformidad en la regulación de la actividad minera, de tal manera que se pudiera impulsar la inversión extranjera y la exportación de la producción, aunado al siempre presente tema fiscal, permitiendo a la Federación gravar y obtener las contribuciones derivadas de la actividad minera, siendo esta la manera en la que el Estado recibe la mayor parte de ingresos derivado de dicha actividad, asegurando de esta forma que la riqueza mineral de la Nación no permanezca ociosa, y al no ser posible para el Estado, ni estar en la naturaleza del mismo llevar a cabo actividad industrial o económica alguna, sea explotada por los particulares, asumiendo estos los elevados costos que implica la exploración y explotación de los minerales, asegurando al Estado una recaudación que, sólo en 2019, fue del orden de 43,095 millones de pesos.
En el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917 se encuentran los que se consideran como los principios rectores en materia minera: (i) en el párrafo cuarto se establece que corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; (ii) en el párrafo sexto se establece que para aprovechar los recursos de la Nación, minerales y aguas, los particulares requieren de concesiones y (iii) en la fracción I del párrafo décimo, se dispone que los mexicanos por nacimiento o naturalización, así como las compañías mexicanas podrán obtener dichas concesiones.
El 7 de agosto de 1930 se publicó bajo la administración del presidente Pascual Ortíz Rubio, la Ley Minera de los Estados Unidos Mexicanos que rigió por más de 30 años y bajo su amparo crecieron y se desarrollaron fuertes grupos de empresas mineras de capital extranjero. Sobrevivieron a las turbulencias revolucionarias y despegaron al final de la Gran Depresión, aprovechando las bonanzas económicas de la Segunda Guerra Mundial y la Guerra de Corea.
La Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia de Explotación y Aprovechamiento de Recursos Minerales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de febrero de 1961 bajo la administración del presidente Adolfo López Mateos, marcó el inicio de un proceso de mexicanización de la minería, previendo que la explotación y aprovechamiento de las sustancias minerales podía realizarse por el Estado, por conducto de entidades públicas mineras, por sociedades de participación estatal, y por particulares. Dichas entidades públicas no se crearon para realizar explotación minera alguna por el alto costo de las mismas y la capacidad técnica que se requiere para ello, dejando claro que la explotación minera vía entidades públicas no era idónea.
A la Ley de 1961 siguió la de 1975, con un franco proceso de estatización de la minería sin excluir a los privados pero agobiándolos con un exceso de reglas. Y así llegamos a la Ley Minera que se encuentra vigente, publicada el 26 de junio de 1992 en el Diario Oficial de la Federación, entrando en vigor el 25 de septiembre de 1992 (en lo sucesivo “LM”), bajo la administración del presidente Carlos Salinas de Gortari, misma que se caracteriza por pretender impulsar a la minería como una actividad productiva en términos de mercado y el Nuevo Reglamento de la Ley Minera publicado el 12 de octubre de 2012, por el presidente Felipe Calderón Hinojosa.
“La concesión minera es una especie de la concesión administrativa, definida en nuestro derecho como el acto administrativo a través del cual la administración pública, concedente, otorga a los particulares, concesionarios, el derecho de explotar un bien propiedad del Estado o para explotar un servicio público, siendo un acto administrativo por medio del cual la administración pública federal confiere a una persona una condición o poder jurídico para ejercer ciertas prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y derechos para la explotación de un servicio público, de bienes del Estado.”2
La causa de dicho acto administrativo cobra mucha relevancia para efectos de la concesión minera y el cómo está regulada la misma, es decir, la causa del acto administrativo es un interés público preponderantemente económico, que, ante la imposibilidad económica del Estado de realizar la exploración y explotación de los recursos minerales, permite a los particulares la explotación de los mismos obteniendo un ingreso a través de los derechos e impuestos con los que grava a la actividad minera.
El Gobierno Federal Mexicano no cuenta con dependencia u organismo gubernamental alguno para llevar a cabo la explotación de los recursos minerales propiedad de la Nación, por lo que la única actividad que realiza de manera directa es la de exploración a través del Servicio Geológico Mexicano.
A partir de la Ley de 1992 el Estado Mexicano se sustrajo de las actividades económicas tales como la participación en la explotación de los minerales, fijando así su política económica en la materia, obteniendo el beneficio económico de la explotación de los minerales de la Nación vía el pago de derechos e impuestos de los particulares a quienes otorga concesiones, sin los costos y cargas de la explotación.
Por lo que hace a otros países, existen empresas del Estado que sí llevan a cabo actividades de explotación, siendo la Corporación Nacional del Cobre (Codelco) en Chile, un ejemplo de las mismas. Codelco es una empresa dedicada a la exploración, desarrollo y explotación de recursos mineros de cobre.
La concesión minera se define como: “el acto administrativo por el cual el Poder Ejecutivo Federal otorga al particular el derecho a aprovechar los recursos minerales, que de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pertenecen al dominio directo de la Nación, dentro de un espacio físico determinado y por un periodo de tiempo limitado”.3
Las concesiones para uso y aprovechamiento de bienes sujetos al dominio directo de la Nación, que es el caso de las concesiones mineras, se fundamentan en el principio de protección al Estado, que conserva siempre la propiedad de esos bienes y solamente a través de la concesión permiten su apropiación y aprovechamiento. De lo anterior se desprende que los minerales in situ son siempre del dominio directo de la Nación y sólo dan lugar a derechos personales a través de las concesiones que pueden ser revocadas o concluir al término de su vigencia.
La concesión minera se otorga sobre un espacio físico determinado denominado lote minero, definido en el artículo 12 de la LM como sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales y cuya cara superior es la superficie del terreno, sobre la cual se determina el perímetro que comprende. La localización del lote minero se determina con base en un punto fijo del terreno denominado punto de partida, el cual debe ser claramente identificado con una mojonera, estando obligado el concesionario a mantenerla en buen estado para efectos de poder identificar los lotes mineros existentes.
Al ser el lote minero el espacio físico en el que el concesionario ejerce de manera exclusiva los derechos derivados de la concesión de la que es titular, cobra especial relevancia la correcta delimitación del mismo, y esto tiene repercusiones desde el momento de la solicitud de la concesión, puesto que es requisito indispensable para su procedencia que esta verse sobre terreno libre, es decir, aquellos en los que no hay concesiones, asignaciones, solicitudes en trámite o reservas mineras vigentes.
De conformidad con el artículo 19 de la LM, las concesiones mineras confieren a sus titulares, entre otros, los siguientes derechos: (i) realizar obras y trabajos de exploración y de explotación dentro de los lotes mineros que amparen, (ii) disponer de los productos minerales que se obtengan en dichos lotes con motivo de las obras y trabajos que se desarrollen durante su vigencia, (iii) obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos indispensables para llevar a cabo las obras y trabajos de exploración, explotación y beneficio, así como para el depósito de terreros, jales, escorias y graseros, al igual que constituir servidumbres subterráneas de paso a través de lotes mineros, (iv) aprovechar las aguas provenientes del laboreo de las minas para la exploración o explotación y beneficio de los minerales o sustancias que se obtengan y el uso doméstico del personal empleado en las mismas, (v) obtener preferentemente concesión sobre las aguas de las minas para cualquier uso diferente a los señalados en la fracción anterior, en los términos de la ley de la materia, (vi) transmitir su titularidad o los derechos que de ellas se derivan, (vii) dividir e identificar la superficie de los lotes que amparen, o unificarla con la de otras concesiones colindantes, (viii) desistirse de las mismas, (ix) agrupar dos o más de ellas para efectos de comprobar obras y trabajos previstos por esta Ley y de rendir informes estadísticos y técnicos, (x) obtener la prórroga de la concesión.
Como ha quedado expuesto, el lote minero es el espacio físico en el que el concesionario ejerce de manera exclusiva los derechos derivados de la concesión, misma que no le otorga a su titular el uso del derecho superficial, por lo que el concesionario deberá gestionar con los titulares de los terrenos donde se ubica su concesión, la superficie que requiera para realizar la exploración, explotación y/o beneficio de los minerales, lo cual es una parte crítica en el desarrollo de proyectos mineros considerando la irregularidad de la tenencia de la tierra en México que presenta temas tan complejos como: diversos titulares que alegan un mejor derecho, problemas de índole sucesoria, sin antecedentes registrales o errores en los mismos, con 82,291,058 de hectáreas de superficie ejidal en el territorio nacional registrada en 20194 con limitantes para el uso de la misma y la prohibición de adquisición, con procesos judiciales largos para la regularización de linderos, una extensión de 21,379,398 hectáreas decretadas Áreas Naturales Protegidas que representan el 10.88% de la superficie terrestre nacional5, entre otros factores.
Si bien la LM establece que (i) son de utilidad pública la exploración, explotación y beneficio de los minerales o sustancias objeto de las concesiones mineras, (ii) que dichas actividades son preferentes sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno (salvo actividades de extracción de hidrocarburos y transmisión y distribución de energía eléctrica) y (iii) que los titulares de las concesiones mineras tienen derecho a obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos indispensables para llevar a cabo dichas actividades, lo cierto es que: desde hace más de 20 años el Gobierno Federal no ha otorgado expropiaciones en favor de titulares de concesiones y las ocupaciones temporales ante la Dirección General de Minas pueden tomar años para que se obtengan y una vez obtenidas son de difícil ejecución puesto que requieren, en algunos casos, el auxilio de la fuerza pública, lo que, para efectos prácticos, obliga al concesionario a limitarse a obtener el acceso a los terrenos superficiales vía negociación con sus respectivos titulares, en el mejor de los casos que pueda conocer con certeza jurídica quienes son estos. Dichas negociaciones se materializan en contratos de compraventa, contratos de arrendamiento y/o servidumbres de paso, pagando el concesionario, como cualquier particular que celebre un contrato con otro, la contraprestación correspondiente. En este punto, el concesionario está aún muy lejos de extraer y vender el mineral que logre, en su caso, encontrar.
Es posible obtener una concesión minera a través de (i) una solicitud ante la Dirección General de Minas (unidad administrativa de la Secretaría de Economía, cuya misión es garantizar la seguridad jurídica a la actividad minera nacional, mediante la aplicación de la normatividad minera y la vigilancia de su cumplimiento), cumpliendo los requisitos y formalidades previstos en la LM y su Reglamento, tales como que sea sobre terreno libre, se tenga capacidad para ello, se señale nombre del lote, superficie en hectáreas, municipio y estado de su ubicación, nombre de los principales minerales y sustancias motivo de las obras y trabajos mineros6, coordenadas del punto de partida, lados rumbos y distancias horizontales, identificación de lotes preexistentes, nombre, firma y número de registro del perito minero que realizó el posicionamiento del punto de partida y el pago de derechos correspondiente; y (ii) por otorgamiento mediante concurso a quien resulte ganador del mismo, al haber satisfecho los requisitos y ser la mejor propuesta económica.
Como puede verse, los requisitos para obtener una concesión son prácticamente fáciles de cumplir y cualquier interesado podría acreditarlos sin mayor problema, siendo por tanto inexistente barrera alguna de entrada para la obtención de concesiones mineras. El espíritu de la ley que es proteger el interés público que representa la extracción de los minerales que son un recurso de alto valor para la población que se sirve de ellos y para la Nación como dueña originaria de los mismos, se ve tutelado no en el momento del otorgamiento sino en las obligaciones que el concesionario debe cumplir para mantener la titularidad de la concesión, que son, esencialmente, el pago de derechos y la realización de obras y trabajos, so pena de la cancelación de la concesión, obligaciones que histórica y uniformemente se encuentran en los países con actividad minera como lo es México.
El titular de concesiones mineras debe acreditar la realización de obras y trabajos y la realización de las inversiones mínimas previstas en la LM y su Reglamento, las cuales consideran los siguientes factores: superficie (hectáreas), vigencia (cobro cuota adicional anual) y actualización anual con base en el IPC. Están previstos dos mecanismos para comprobar que dichas obras y trabajos se han realizado cumpliendo con la finalidad de no mantener ocioso el yacimiento afectado a la concesión, el primero es la realización de las inversiones y/o gastos listados en el artículo 29 de la LM (por ejemplo: obras mineras, perforaciones, levantamientos topográficos y geológicos, arrendamiento de equipo e inmuebles destinados para la operación minera, entre otros) y el segundo es, de acuerdo al artículo 30 de la LM, mediante la venta de los minerales extraídos con base en el valor de facturación o liquidación de los mismos. Cabe mencionar que esta obligación no se limita a la realización de las inversiones mencionadas, sino que implica también la comprobación de las mismas mediante la presentación de un informe anual ante la Dirección General de Minas.
Adicional a estas inversiones el titular debe efectuar el pago de derechos de minería previstos en la Ley Federal de Derechos y que actualmente son: 1) derecho minero: pago semestral (enero y julio) considerando superficie y antigüedad, 2) derecho especial de minería: pago anual que se efectúa en marzo con una tasa del 7.5% sobre los ingresos derivados de la enajenación y 3) derecho extraordinario de minería: pago anual que se efectúa en marzo con una tasa del 0.5% sobre ingresos por la venta de oro, plata y platino. Pero la carga tributaria del titular de una concesión no se limita a estos derechos, y, para entender la magnitud de la misma, es necesario ver de manera integral todas las actividades, contratación de servicios, pagos de nóminas y prestaciones laborales, pagos de derechos por una larga lista de permisos y autorizaciones federales, estatales y municipales que deben cubrir los concesionarios desde la fase de exploración hasta la extracción, procesamiento y venta del mineral, principalmente en los rubros de laboral, medio ambiente, aguas, explosivos, seguridad e higiene, manejo de residuos, así como pago de IVA, ISR, entre otros.
Por lo antes mencionado, México en 2019 se ubicó en el lugar 38 del ranking mundial del índice de Atracción de Inversión y en el lugar 71 del Índice de Régimen Fiscal, cuya valoración en el aspecto fiscal incluye los impuestos personales, corporativos, de nómina, capital y otros, así como la facilidad para cumplir con las obligaciones tributarias, siendo un país con muy poco atractivo fiscal para el desarrollo e inversión en minería, lejos del porcentaje de atracción que ofrecen a los inversionistas otros países de la región: Estados Unidos con un 18%, Chile 17%; Canadá 16%; Perú 14%, y México 4%.
En 2015, la SHCP desagregó al sector económico de la minería en su informe sobre la Situación Económica, las Finanzas Públicas y la Deuda Pública, tomando en cuenta estos datos desagregados para el periodo de 2016 a 2019, se reporta una recaudación del componente minería (incluyendo petróleo) por un monto de 174 mil 500 millones de pesos por concepto de impuestos totales, como se pude apreciar en la tabla siguiente7:
Importancia Fiscal de la Minería en México 2019-2016
(Millones de Pesos)
En cuanto a la limitación temporal del aprovechamiento de los recursos minerales, la LM en su artículo 15, establece que la vigencia de las concesiones mineras será de 50 años prorrogables por un término igual, siempre y cuando la prórroga sea solicitada dentro de los 5 años previos al término de su vigencia y el concesionario no haya incurrido en causal alguna de cancelación; cabe mencionar que la naturaleza de las actividades mineras exigen plazos muy extensos, los trabajos de exploración pueden alcanzar períodos de más de 10 años con sumas de inversión muy elevadas en esta fase8 y cuyo retorno tardará muchos años considerando el tiempo de desarrollo de la obra minera una vez confirmado el potencial del yacimiento; y la explotación, dependiendo del tamaño del yacimiento, nos lleva a encontrar minas con más de 70 años de explotación, en tanto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la LM, las asignaciones mineras, cuya titularidad es exclusivamente del Servicio Geológico Mexicano y para fines de exploración solamente, tendrán una duración improrrogable de 6 años; en el entendido de que, tanto las concesiones como las asignaciones mineras, por la naturaleza pública de la que emanan y la utilidad pública que tutelan, podrían ser revocadas por la Nación, propietaria originaria.
Y es así como la concesión minera como un acto administrativo que el estado lleva a cabo en favor del particular marca el inicio de toda una cadena de valor por demás compleja y que no puede ser vista como un proceso meramente industrial o como una simple actividad económica generadora de riqueza, implica largos años de estudios, exploración sin garantía de retorno de inversión, desarrollo de obras de infraestructura de alta complejidad para acceder en condiciones seguras al yacimiento que caprichosamente la naturaleza ha colocado en lugares poco accesibles y bajo las reglas de un mercado que fluctúa de manera importante lejos del control de nuestras fronteras.
* Gerente Corporativo Jurídico Minero y Energía, Industrias Peñoles
1Fuente: https://camimex.org.mx/files/9415/9965/7716/02_info_2020.pdf
2 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. “Diccionario Jurídico Mexicano”. Ed. Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo I. México 2011. pp. 687-688.
3 KUNZ Bolaños, Federico y RODRÍGUEZ Matus, Karina. “Ley Minera Comentada y Concordada”. Ed. Porrúa y Escuela Libre de Derecho, 2013. pp. 19.
4 Fuente: http://www.ran.gob.mx/ran/indic_bps/2_SER-2019.pdf
5 Fuente: http://sig.conanp.gob.mx/website/pagsig/datos_anp.htm
6 En legislaciones anteriores, al momento de solicitar una concesión era necesario señalar los minerales que se iban a explotar y la concesión se otorgaba sólo para la explotación de los mismos, actualmente el concesionario tiene derecho a explotar todos los minerales que se encuentren dentro del lote minero objeto de la concesión de la que es titular, como expresamente se prevé en el artículo 15 de la LM; este requisito permanece en la Ley sólo para efectos de estadísticas del sector.
7 Fuente: https://camimex.org.mx/files/9415/9965/7716/02_info_2020.pdf
8 Tan sólo en 2019 las empresas afiliadas a CAMIMEX reportaron un total de 375.9 millones de dólares en el rubro de exploración. Fuente: https://camimex.org.mx/files/9415/9965/7716/02_info_2020.pdf
