La consulta previa. Cuándo debe llevarse a cabo a la luz de la normatividad que rodea a la actividad minera en México
Lic. Armando Cárdenas Bravo
Desde hace algunos años, el alcance y efectos que pudiera tener el derecho a la consulta otorgado a favor de las comunidades y pueblos indígenas, ha generado cierta incertidumbre en el sector minero puesto que no en pocas ocasiones el desarrollo de proyectos de explotación y beneficio de minerales coincide con zonas habitadas por ejidos y comunidades de esta índole.
Pero, ¿dónde se encuentra y en qué consiste este derecho? Pues bien, su fuente principal la hallamos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificado por el Estado Mexicano en 1990 y al tratarse de un instrumento internacional, en armonía con la jurisprudencia y reciente reforma a nuestra Carta Magna en materia de derechos humanos, forma parte de nuestro orden constitucional desde entonces.
En cuanto a su sustancia, el derecho a la consulta previa consiste básicamente en la obligación que contrajeron sus miembros en hacer partícipes en los procesos de decisión y aprobación de obras públicas o privadas a quienes el tratado mismo denomina “pueblos tribales”, que por su magnitud o impacto, pudieren ocasionarles afectaciones en las tierras que ocupan, en su entorno medio ambiental o incluso en sus costumbres y tradiciones religiosas. Se transcriben a continuación los artículos más importantes del convenio para una mejor referencia del tema:
“Artículo 2
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. (…)”
“Artículo 5.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a. deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
b. deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
c. deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.”
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
“Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en la que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. (…)”
“Artículo 15
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
Entonces, ¿de dónde proviene la incertidumbre si como acabamos de leer la consulta previa se encuentra expresa y claramente reconocida en el texto del convenio, incluso en tratándose de actividades mineras?
Al no ser un derecho debidamente incorporado de manera reglamentaria a las normas que regulan todas las actividades que caen bajo la autoridad del tratado, subsiste en la práctica indefinición sobre el momento, alcance y efectos de su ejercicio.
Así por ejemplo, en el campo de la minería, el derecho doméstico no ofrece respuestas puntuales sobre si la consulta debe realizarse antes de que se emitan las concesiones o después; si debe pesar lo mismo la opinión de las comunidades residentes a la opinión de las aledañas o incluso las que ni siquiera son vecinas; si el resultado de la consulta debe ser vinculatorio o solamente testimonial, entre otras muchas cuestiones.
Dado que abordar todos estos temas daría para un texto vastísimo, el presente artículo se limitará a tratar lo referente al momento en que debe iniciarse el proceso de consulta, es decir, si debe hacerse, antes, durante o después de que se emita una concesión minera.
Para empezar, no hay que olvidar que el Convenio 169 de la OIT es por naturaleza un instrumento multilateral y por tanto su texto está diseñado para ofrecer lineamientos generales a sus adherentes, ya que si pretendiera regular casos concretos, correría el riesgo de ser inaplicable, pues lo que es una solución práctica en la legislación de un Estado, pudiera ser inoperante para todos los demás.
Por tanto, en el artículo 15 numeral 2 del convenio encontramos como base general respecto del momento para realizar la consulta el que se lleve al cabo “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Como vemos el convenio centra su aplicación respecto de lo que llama un “programa de prospección o explotación de minerales”. Por lo tanto, para el caso de nuestro país, debemos develar cuándo es que un proyecto minero obtiene la autorización de este tipo de instrumento.
Pudiera pensarse que es cuando la Dirección General de Minas emite a favor de un particular una concesión minera, pero en el nombre no debe llevar la penitencia, pues difícilmente se puede considerar que la expedición de una concesión se traduce en la autorización de un programa minero.
Si bien la concesión minera le traslada a un particular el derecho de explorar y explotar los minerales que en origen son del dominio de la Nación, ello no significa que junto con su expedición se tenga por autorizado un programa para la ejecución de dichas actividades.
En realidad, conforme a lo establecido en Ley Minera y su reglamento, el único propósito con efectos prácticos que tiene el trámite de titulación de una concesión minera es ubicar con precisión la localización del lote minero que se pretende amparar.
Así, la carga esencial del particular consiste en entregar a la autoridad minera los trabajos periciales para que con base en ellos se determinen dos situaciones: a) si el lote minero pretendido ocupa terreno libre y b) si existen actividades preferentes de exploración y extracción de petróleo y de los demás hidrocarburos o del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica. Si el lote solamente ocupa terreno libre y es posible la coexistencia entre las actividades preferentes y las mineras, no habría mayor obstáculo para que se emitiese el título.
La normativa minera no incluye en el proceso de titulación la entrega de ninguna otra información sustancial. Las facultades de la autoridad minera en esta etapa, se limitan a garantizar básicamente que los lotes mineros se vayan acomodando ordenadamente como piezas de un rompecabezas en el territorio nacional y que dentro del lote no haya actividades preferentes que se contrapongan con las mineras. Vamos, el interesado ni siquiera se encuentra obligado a especificar qué mineral pretende recuperar, mucho menos entonces informar el cómo y el cuándo, elementos básicos de lo que compondrían cualquier tipo de “programa”.
Así las cosas, el título de concesión minera solamente tiene por objeto delimitar el área dentro de la cual un particular puede ejercer y los derechos intrínsecos a su título, pero no representa la autorización de un programa minero propiamente dicho, por lo que no es aquí donde el artículo arriba citado deviene aplicable.
Curiosamente, la Ley Reglamentaria del artículo 27 Constitucional en Materia Minera publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 22 de diciembre de 1975, si contemplaba como requisito para la expedición de concesiones mineras de exploración o de explotación, la aprobación de un programa minero, tal como se observa en los siguientes extractos de sus artículo 33 y 34:
“Los solicitantes de concesiones de exploración deberán presentar a la Secretaría del Patrimonio Nacional, para su aprobación, un programa de trabajos a realizar en el área solicitada.
El programa aprobado quedará inserto en el título de concesión y su ejecución formará parte de las obligaciones del concesionario”.
“Los solicitantes de concesiones y asignaciones mineras de explotación, deberán presentar a la Secretaría del Patrimonio Nacional para su aprobación un programa de trabajo a realizar en el área solicitada, conforme lo establezca el reglamento. El programa aprobado por la Secretaría quedará inserto en el título de la concesión y su ejecución formará parte de las obligaciones que deba cumplir el concesionario”.
De estar todavía vigentes dichos preceptos, no habría duda que la consulta previa debería desarrollarse antes de que se emitieran concesiones mineras de exploración o explotación, pues su expedición sí estaba sujeta a la aprobación de un programa minero.
Empero, en sustitución de dicha ley, se promulgó la Ley Minera publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de junio de 1992, vigente hasta nuestros días, en donde se eliminó la necesidad de aportar un programa minero como condicionante para expedir concesiones mineras.
A partir de entonces nuestra legislación quedó huérfana de un cuerpo legal en donde se contenga la definición y mucho menos el desarrollo de lo que debe entenderse por “programa minero”. Por tanto, se tiene que recurrir a la interpretación jurídica para desentrañar qué normativa de nuestro marco jurídico prevé la aprobación de este programa, si es que acaso existe.
Desde nuestro punto de vista, la respuesta se encuentra en la ventanilla correspondiente a los aspectos de la protección al medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales. Efectivamente, los artículos 28 fracción III y 30 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente disponen claramente que quienes pretendan realizar actividades de exploración, explotación y beneficio de minerales, requerirán de una autorización previa en materia de impacto ambiental:
“ARTÍCULO 28.- La evaluación del impacto ambiental es el procedimiento a través del cual la Secretaría establece las condiciones a que se sujetará la realización de obras y actividades que puedan causar desequilibrio ecológico o rebasar los límites y condiciones establecidos en las disposiciones aplicables para proteger el ambiente y preservar y restaurar los ecosistemas, a fin de evitar o reducir al mínimo sus efectos negativos sobre el medio ambiente. Para ello, en los casos en que determine el Reglamento que al efecto se expida, quienes pretendan llevar a cabo alguna de las siguientes obras o actividades, requerirán previamente la autorización en materia de impacto ambiental de la Secretaría: (…)
III.- Exploración, explotación y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Federación en los términos de las Leyes Minera y Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nuclear;”
“ARTÍCULO 30.- Para obtener la autorización a que se refiere el artículo 28 de esta Ley, los interesados deberán presentar a la Secretaría una manifestación de impacto ambiental, la cual deberá contener, por lo menos, una descripción de los posibles efectos en el o los ecosistemas que pudieran ser afectados por la obra o actividad de que se trate, considerando el conjunto de los elementos que conforman dichos ecosistemas, así como las medidas preventivas, de mitigación y las demás necesarias para evitar y reducir al mínimo los efectos negativos sobre el ambiente.(…)
Es en este momento, cuando el concesionario minero a través de la presentación de la manifestación de impacto ambiental, entrega a una autoridad federal, un documento equiparable a un “programa” en donde de manera detallada y clara, informa entre muchas otras cosas, la ubicación del proyecto, su dimensión, su preparación, la descripción de la obras, su operación y mantenimiento, la identificación y características de los posibles impactos de las operaciones, el manejo de residuos, las medidas de prevención y mitigación, la fijación de fianza y el desmantelamiento y abandono; conjunto de previsiones y actividades que presentadas así de manera ordenada y sistemática, sin duda reúnen las características de lo que podríamos denominar como un “programa” para la ejecución de un proyecto minero, aunque no se le conozca formalmente con este nombre.
Aunado a lo anterior, el artículo 34 de la ley mencionada, establece que la manifestación de impacto ambiental, debe ser puesta a disposición pública y ser objeto de consulta por cualquier persona:
“ARTÍCULO 34.- Una vez que la Secretaría reciba una manifestación de impacto ambiental e integre el expediente a que se refiere el artículo 35, pondrá ésta a disposición del público, con el fin de que pueda ser consultada por cualquier persona”
En pocas palabras, en términos del Convenio 169 de la OIT armonizado con la regulación que rodea a la actividad minera en nuestro país, el momento específico en que una autoridad federal se encuentra facultada para autorizar un programa de exploración y explotación de minerales e iniciar un proceso de consulta, es cuando se presenta la manifestación de impacto ambiental y no cuando se solicita la expedición de una concesión minera.
Como se dijo en párrafos anteriores, los principios del Convenio deben ser aplicados bajo las particularidades de cada país. Así, en lugares como Guatemala y Costa Rica, tendría mucho sentido realizar la consulta antes de emitir una concesión minera pues de acuerdo a su normativa, el interesado debe entregar un programa minero en esa instancia, mientras que en Argentina, el interesado presenta un programa minero hasta que solicita la autorización ambiental, fase posterior a la emisión de la concesión minera, por lo que en dicho país ya se tiene definido que la consulta previa tiene lugar hasta ese momento.
En este sentido, al hacer un estudio de derecho comparado entre las legislaciones administrativas aplicadas en materia minera en los diferentes Estados miembros del convenio, en cada uno hay una solución ad hoc. En México sin duda alguna se ha establecido una solución escalonada.
En conclusión, podemos sostener que el derecho a la consulta previa en materia minera sí forma parte integral de nuestro marco jurídico y solamente faltaría homologar sus términos, es decir, si a la Ley Minera se le incorporara un precepto en donde se señalara expresamente que la emisión de una concesión no representa la autorización de un programa de exploración y explotación, y en los artículos relativos de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente se equiparara expresamente la presentación de una manifestación de impacto ambiental a la presentación de un programa de exploración y explotación, se tendría por afinada la aparente desarmonización legislativa, causada más por una disonancia de términos que por desacoplamiento entre una norma internacional y nuestro derecho interno.
No obstante lo anterior, la tendencia que parecería tomar fuerza en nuestro país es la que considera que la consulta debe realizarse antes de la obtención de la concesión minera. Así por ejemplo en el caso del amparo presentado por la comunidad indígena de San Miguel del Progreso en el estado de Guerrero, Júba Wajíin, la resolución en primera instancia determinó anular una treintena de concesiones mineras expedidas en la región, por no haberse respetado el derecho a la consulta durante el trámite para su obtención y aunque falta por resolverse el amparo en el caso mediáticamente más difundido de los Wixárikas sobre concesiones expedidas en San Luis Potosí, el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en la Recomendación 56/2012, se adhiere a esta tendencia pues instó a la Secretaría de Economía a considerar la cancelación de las concesiones mineras involucradas en el proyecto y a hacer lo necesario para incorporar expresamente en la Ley Minera el derecho a la consulta como parte del trámite de expedición de las concesiones.
Curiosamente, dicha tendencia de pensamiento incurre quizás de manera involuntaria en la normalización de un prejuicio o en el defecto de la generalización, pues si como ya vimos en el trámite para emitir una concesión minera, el solicitante no expone ni un ápice algún tipo de información sobre sus actividades, una consulta en esta etapa no pondría al escrutinio público los beneficios y riesgos de un proyecto minero para los habitantes de una comunidad, sino que simplemente redundaría en la discusión sobre si la actividad minera es buena o mala, cuando lógicamente no hay una respuesta absoluta para tal pregunta, cada proyecto minero debería poder defenderse por sí mismo, claro, una vez que sepamos de que se trata.
Abogado en la rama minera. Calderón, González, Carvajal, S.C.
